正解番号
3
問題文は公式PDFでご確認ください
著作権に配慮し、本サイトでは問題文の全文を掲載していません。お手元で公式PDFの【問 8】を開いてから解説をお読みください。
令和4年度試験問題PDF（不動産適正取引推進機構）を開くこの問題の結論
地上権（物権）と賃借権（債権）の性質の違いを対比させる問題で、正解は3。地上権は物権なので担保に取れる（抵当権を設定できる）が、賃借権は債権なので抵当権の目的にできない、という点を突いた肢3が正しい。他の肢はいずれも、物権である地上権の強さ（修繕義務を負わない・自由に処分できる・妨害排除できる）と債権である賃借権との違いを取り違えさせるひっかけになっている。
選択肢ごとの解説
※ 問題文は転載していません。「論点」は各肢の内容の要約です。必ず公式PDFの原文とあわせてお読みください。
- 1記述は誤り ×
論点: 設定者Bは、地上権の場合でも賃借権の場合でも、土地の使用収益に必要な修繕義務を負うか。
誤り。賃貸借では、賃貸人は使用収益に必要な修繕義務を負う（民法606条1項）。これに対し地上権は物権であり、土地所有者は地上権者に土地を使わせる積極的な義務を負わないため、特約がなければ修繕義務を負わない。したがって「①（地上権）でも②（賃借権）でも」修繕義務を負うとする点が誤り。
- 2記述は誤り ×
論点: Aの権利を無断で譲り受けたCに対し、Bは地上権の場合でも賃借権の場合でも明渡しを請求できるか。
誤り。賃借権は、賃貸人の承諾なく譲渡・転貸すると賃貸人は契約を解除して明渡しを請求できる（民法612条）。しかし地上権は物権であり、地上権者は設定者の承諾なく自由に譲渡できるため、無断で譲り受けたCに対してBは明渡しを請求できない。「①でも②でも」明渡しを請求できるとする点が誤り。
- 3記述は正しい ○正解肢
論点: 地上権には抵当権を設定できるが、賃借権には抵当権を設定できないか。
正しい。抵当権は不動産のほか地上権及び永小作権を目的として設定できる（民法369条2項）。地上権は物権なのでそれ自体を担保に取れるが、賃借権は債権であり、抵当権の目的とすることはできない。①（地上権）では設定でき、②（賃借権）では設定できないとする本肢が正しい。
- 4記述は誤り ×
論点: 不法占拠者Dに対し、地上権では妨害排除を求められるが、賃借権では求められないか。
誤り。地上権は物権なので、物権的請求権として妨害排除を請求できる。賃借権も、対抗要件を備えていれば、賃借権に基づく妨害停止・返還の請求ができる（民法605条の4）。本問はA・Bとも対抗要件を備えている前提なので、賃借権の場合もAはDに妨害の排除を求めることができる。「②では求められない」とする点が誤り。
間違えやすいポイント
地上権と賃借権の違いは「物権か債権か」を出発点に整理するのが鉄則。物権である地上権は、①自由に譲渡・担保設定でき、②物権的請求権で妨害を排除でき、③設定者は積極的な修繕義務を負わない。逆に債権である賃借権は、無断譲渡で解除されうるが、修繕義務・対抗力・妨害停止請求など借地借家法・民法605条の4で手当てされている点も押さえること。
覚え方
「地上権は“物権”だから強い＝譲れる・担保に取れる・自分で追い出せる」「修繕してくれるのは“貸してもらう”賃借権のほう（606条）」
類似オリジナル問題で理解度チェック
※ 本サイトが作成したオリジナル問題です（過去問の転載ではありません）。
【オリジナル問題】AがB所有の甲土地を利用する権原が地上権である場合と賃借権である場合に関する次の記述のうち、民法の規定によれば、正しいものはどれか。なお、対抗要件は備えているものとする。
- 1地上権の場合、AはBの承諾を得なければ地上権を第三者に譲渡することができない。
- 2賃借権の場合、Bは特約がなくても甲土地の使用収益に必要な修繕をする義務を負う。
- 3地上権の場合、Aは地上権を目的として抵当権を設定することはできない。
- 4賃借権の場合、Aが甲土地を無断で第三者に転貸しても、Bは賃貸借契約を解除できない。